Compra de dívida e planejamento tributário

Se olharmos para o projeto de cessão de Dívida Ativa da União com cuidado, veremos alguns pontos bastante sensíveis.

Em primeiro lugar, apesar do artigo 5º do PL 3777 de 2015 falar em instituição financeira, seu artigo 2º não faz a mesma restrição. Isso, em tese, permitiria que qualquer devedor compasse suas dívidas COM DESÁGIO. Pouco provável para pequenos, nem tanto para os grandes, como em regra ocorre em se tratando de planejamento.

Voltemos ao bancos.

Bancos são devedores da União, grandes, e participarão livremente dos leilões porque suas dívidas estão garantidas por meio de depósitos (o seu, o meu, o nosso dinheiro), penhoras, fianças, ou estão parceladas, fazendo jus à chamada Certidão Positiva com Efeitos de Negativa, que atesta a regularidade fiscal para participação em leilões públicos. Então bancos poderão comprar suas próprias dívidas, bilionárias, com deságio, especialmente em momentos de aperto financeiro do Estado. Algo que muito se aproxima dos conceitos de lesão e estado de perigo do Código Civil.

Bancos ditam o custo do Estado para cobrir sua necessidade de financiamento, direta ou indiretamente. Além disso, tem força para planejar o não pagamento de tributos em escala que gere dificuldades financeiras para o Estado a ser coberta pela alienação subestimada de seus créditos. No mínimo, podem planejar adiar a quitação de seus obrigações para comprarem-nas com desconto. Enfim, atos imorais.

Tem mais.

Dependendo do cenário de necessidade de caixa do Estado, grandes empresas podem incluir em seus planejamentos tributários o não pagamento de suas obrigações com o intuito de aguardar sua compra pelos bancos e com eles negociarem melhores condições. Mais uma vez o poder econômico inverterá a lógica do princípio da capacidade contributiva, permitindo que os maiores paguem menos tributos do que os menores.

No taxation without representation

“There shall be no taxation without representation”

A fórmula remonta ao período da independência americana e sintetiza um aspecto importante da soberania tributária. Diz que todo e qualquer tributo só pode ser cobrado como expressão da vontade popular; com o consentimento dos cidadãos em vista de alguns fins. Frequentemente nos esquecemos disso. Para que pagamos tributos? Concordamos com sua destinação? Presume-se que sim, pois são autorizados por nossos representantes do Congresso. Consentimos para que o Estado tenha recursos para executar investimentos e prestar serviços cujo montante necessário seja alto e a taxa de retorno baixa, ou em que as extenalidades sejam significativas, ou, ainda, cuja essencialidade seja de tal ordem que desejamos mantê-los a salvo dos riscos e incertezas típicos da exploração privada, ou para os quais reconhecemos a necessidade de utilizarmos subsídios de caráter redistributivo.

Os projetos de cessão e securitização vão de encontro a essas ideias porque submetem as decisões tributárias ao interesse econômico de uma parcela reduzida da sociedade, os bancos. Em vez de instituirmos tributos para atender àqueles fins coletivos, teremos empresas lucrando diretamente com a tributação, ou pior, com a inadimplência. Parece certo que alguém tenha lucro com aqueles impostos que consentimos que fossem cobrados para custear boas escolas? E que uma empresa tenha lucro com a dificuldade financeira de outra? Pior ainda se este lucro vier exatamente da perda de receita – deságio – da sociedade.

Com o tempo, corremos o risco de que tributos sejam criados e majorados para aumentar as receitas dos bancos, sem trazer qualquer benefício para a sociedade.

Falsa Solução

A cessão de dívida ativa da União é anunciada como solução para o problema da baixa eficiência dos órgãos de cobrança. Só que esta ineficiência não é inerente ao poder público, mas consequência de decisões equivocadas de governo que terão que ser revistas para que a própria cessão funcione, ou seja, para que a solução dê certo, as mesmas amarras que hoje atrapalham a atuação dos órgãos de arrecadação terão necessariamente que ser revistas. Ora, se é para remover estes entraves, por que não fazê-lo agora e com isso promover a melhoria dos números da cobrança pela Fazenda Nacional?

Um dos grandes redutores nas estatísticas de arrecadação da Fazenda Nacional é a interpretação que se convencionou sobre a indisponibilidade do crédito público. Na prática ela obriga que a fazenda pública invista tempo e dinheiro na cobrança de créditos podres, cuja irrecuperabilidade é flagrante. Se pararmos para refletir, o que é indisponível é o interesse público, a vontade geral, o bem comum, aquilo que se denomina interesse público primário. A riqueza e o patrimônio econômico do Estado são o que se denomina interesse público secundário e, quanto a este, a indisponibilidade só existe em termos finalísticos, isto é, para o atingimento do interesse público primário. O crédito público, e a dívida ativa, se encontram nesta categoria. São interesse econômico do Estado e por isso mesmo sua (in)disponibilidade deve ser subordinada ao interesse geral.

Não bastasse esta extensão indevida do princípio da indisponibilidade, outro erro da administração tributária brasileira é confundir “indisponibilidade” do crédito com intangibilidade. A questão é simples, se eu tenho um crédito de $5 que para cobrar me custa $10, eu preservo o patrimônio público deixando de cobrar.O mesmo acontece se eu tenho um crédito de $100, com apenas 10% de chance de ser satisfeito e que me custa, para cobrar, os mesmos $10. Do ponto de vista econômico é melhor não cobrar. Trata-se de situação denominada equidade-interpretação:

Na aplicação de norma jurídica deve-se sempre atender a sua finalidade (intentio Legis). Nesse sentido, a interpretação teleológica determina as interpretações que visem a alcançar o fim da norma jurídica. Certo no entanto que, as vezes a finalidade da norma somente é atingível quando se nega a sua própria aplicação. De maneira que a formula de eqüidade (interpretação) passa a ser a de “realizar a finalidade da norma deixando de aplicá-la”. – André R. C. Fontes <http://www.editorajc.com.br/2003/05/jurisdicao-de-equidade-e-equidade-criacao/&gt;

Ocorre, porém, que de acordo com o projeto de lei que trata da cessão de DAU para instituições financeiras, a transferência ocorrerá com deságio, ou seja, as instituições financeiras pagarão, para adquirir os créditos, menos do que seu valor nominal, de sorte que a União estará admitindo receber menos do que tem direito. Em outras palavras, estará dispondo de parte do crédito. Se é assim, se vamos rever a indisponibilidade do crédito público para tornar possível a cessão, por que não fazemos já esta revisão para permitir que a Fazenda Nacional concentre esforços apenas na parte boa, melhorando muito suas estatísticas de recuperação?

A cessão não é solução para o problema da eficiência da cobrança. Corrigir equívocos e fortalecer os órgãos da Administração Tributária sim.

Os projetos sobre cessão de DAU

No âmbito federal, tramitam no Congresso Nacional o Projeto de Lei Complementar nº 181 e o Projeto de Lei nº 3.777, ambos de 2015. O intuito é ceder créditos inscritos na dívida ativa da União a instituições de direito privado. Veja-se a redação do PLC 181/2015:

PROJETO DE LEI COMPLEMENTAR Nº 181. DE 2015.

Modifica a Lei nº 5. 172, de 25 de outubro de 1966 – Código Tributário Nacional, para dispor sobre cessão de créditos da dívida ativa consolidada a instituições financeiras.

O CONGRESSO NACIONAL decreta:

Art. A Lei nº 5. 172, de 25 de outubro de 1966 Código Tributário Nacional, passa a vigorar com as seguintes modificações:

“Art. 7° ……………………………………………………………….. .

  • Não constitui delegação de competência o cometimento, a pessoas de direito privado, do encargo ou da função de arrecadar tributos, nem a cessão de créditos prevista no art. 204-A deste Código.

Art. 204-A. A União, Estados, Distrito Federal e Municípios podem, mediante lei, ceder créditos tributários de sua dívida ativa consolidada a pessoas jurídicas de direito privado.

  • O crédito cedido mantém as garantias e privilégios assegurados à dívida ativa da Fazenda Pública.
  • 2° A cessão a que se refere o caput pode ser feita com deságio.
  • O cedente responde perante o cessionário somente pela existência e legalidade do crédito.
  • O cessionário poderá transigir sobre o pagamento do crédito com o sujeito passivo.

Art. 206 ……………………… .

Parágrafo único. Excetuada a hipótese do caput deste artigo, a cessão do crédito tributário a pessoa Jurídica de direito privado prevista no art. 204-A não garante a expedição de certidão negativa.”

Art. 2° Esta lei complementar entra em vigor na data de sua publicação.

O Projeto de Lei nº 3.777/2015, por sua vez, possui a seguinte redação:

PROJETO DE LEI Nº 3.777, DE 2015.

Dispõe sobre a cessão de créditos da Divida Ativa da União apessoas jurídicas de direito privado e dá outras providências.

 

Art. 1° Esta lei trata da alienação de créditos da Divida Ativa da União.

Art. 2° A União, por intermédio da Advocacia-Geral da União, fica autorizada a ceder a pessoas jurldicas de direito privado créditos referentes à sua dívida ativa consolidada.

Art. A cessão se dará por licitação na modalidade leilão, considerado vencedor o licitante que oferecer o menor valor de deságio entre o crédito cedido e o valor pago à União.

  • O instrumento convocatório fixará o valor máximo do deságio, considerada a classificação do crédito de acordo com sua qualidade, a viabilidade da execução e as características socioeconômicas do devedor.
  • 2° Se não constar do instrumento convocatório, a informação referida no §1º deste artigo possuirá caráter sigiloso e será disponibilizada estrita e permanentemente aos

órgãos de controle externo e interno.

  • 3° O licitante vencedor efetuará o pagamento à União no momento da assinatura do instrumento de cessão, autorizada a autoridade administrativa a parcelar o montante em até seis prestações mensais.

Art. 4° O crédito cedido mantém as garantias e privilégios assegurados à divida ativa da Fazenda Pública.

Art. 5° A cobrança correrá por conta e risco da instituição financeira, respondendo União exclusivamente pela existência e legalidade do crédito.

Art. 6° A arrecadação decorrente da cessão de créditos da dívida ativa respeitará a repartição prevista nos artigos 157, 158 e 159 da Constituição Federal, bem como as demais vinculações constitucionais e legais.

Art. 7° Os honorários de sucumbência devidos aos advogados públicos nos termos do art. 85, § 19, da Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015- Código de Processo Civil, e o encargo legal previsto no Decreto-lei nº 1.025, de 21 de outubro de 1969, serão destacados proporcionalmente do valor pago à União pelo cessionário.

Art. 8°. A cessão de créditos cuja execução já tenha sido ajuizada implica a modificação da competência em razão da pessoa, devendo o juízo competente para as ações da Fazenda Pública remeter os autos àredistribuição.

Parágrafo único. Redistribuídos os autos, a instituição financeira prosseguirá na ação seguindo o rito do art. 824 e seguintes da Lei nº 13. 105, de 2015 Código de Processo Civil, observado o previsto no artigo 4° desta Lei.

Art. 9°. Os Estados, Distrito Federal e Municípios, mediante lei, poderão autorizar a cessão de seus créditos.

Art. 10 O Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.